9:00 - 18:00

Facebook

Twitter

Menu

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU AÇISINDAN KAMU DÜZENİ KAVRAMINA BAKIŞ

Aile Arabuluculuğu Derneği > Hukuk Uyuşmazlıkları  > HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU AÇISINDAN KAMU DÜZENİ KAVRAMINA BAKIŞ

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU AÇISINDAN KAMU DÜZENİ KAVRAMINA BAKIŞ

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında yabancılık unsuru taşıyanlarda dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumunun uygulanacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kapsamda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemler Yargıtay uygulamasında kamu düzeninden sayılmayan iş veya işlemler olarak kabul edilmektedir. Bu noktada kamu düzeni kavramının öncelikle bilimsel ve yargısal içtihatlarda nasıl tanımlandığına göz atmak gerekmektedir. Kamu düzeninden; korunma ve uygulamasında, toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir ( Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, Sh. 258 ). Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir ( Becker H., Borçlar Kanunu, Çev. Bülent Olcay, Ankara, 1967, sh. 97 ).  Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz`in da belirttiği üzere “Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur” ( Schwarz, Andreas, B: Borçlar Hukuku Dersleri; Çev. Bülent Davran, İstanbul 1948, Sh. 343 ). Gerçekten de ünlü Fransız Hukukçusu Niyabet`in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen şeylerdir.
İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını; Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması, ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur ( Kaneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi’nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968, sh. 22); şeklinde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 E., 64/8 K. sayılı kararında kamu düzeni deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527, 1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel ( kültürel ) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği; sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise “kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır; hükmüne yer verilmiştir.
Kamu düzeni, öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir. Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütün olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradeleri sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir (Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ank. 1969, sh. 203 ). Bir başka deyişle genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır. Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir: Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir Bu tanımlamalardan sonra 6100 sayılı HMK nın 114. maddesinde sayılan dava şartlarının kamu düzeninden sayıldığı ve dava şartlarının re sen nazara alınacağı her türlü şüpheden uzak bir durumdur. Bunlar;(dava şartları) HMK 114/1-
a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması,
b)Yargı yolunun caiz olması,
c) Mahkemenin görevli olması,
ç) Yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması,
d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hallerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.
e) Dava takip yetkisine sahip bulunması
f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamesinin bulunması.
g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması
ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması.
i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.
(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.
Kamu düzenine ilişkin yetki halleri (HMK 14/2.maddesi gereği; tüzel kişilere ilişkin belli davalar, HMK 11/1.maddesi gereğince; mirasın kesin taksimine kadar terekeye karşı açılacak davalar murisin son ikametgahı mahkemesinde, HMK 12.maddesi gereğince gayrımenkulün aynına ilişkin davalar gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesinde açılacağı, Vesayet İşlerinde Küçüğün Yerleşim Yerindeki Vesayet Dairesinin Yetkili olması ve Tenkis davasının ölenin son ikametgahı mahkemesi görülmesi (TMK.576), İş Mahkemelerinin Yetkisine (5521 sayılı Kanun 5. madde) İlişkin hususlar kamu düzenine ilişkin yetki halleri olarak düzenlenmiştir
Yargıtay uygulamalarında kamu düzenine ilişkin olarak görülüp resen nazara alınacak hususlara örnekler:
1-Ölmüş kişiye karşı dava açılması,
2-Ölmüş kişi adına dava açılması,
3 -İcra İflas Kanunun 277 ve 284.maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması hali,
4-Türk Ticaret Kanunu nun 341.maddesi gereğince; Anonim şirket yönetim kurulu üyelerine karşı denetçiler tarafından dava açılması için genel kurul kararının bulunması zorunluluğu,
5 -4447 Sayılı Yasa İle 506 Sayılı Yasa Hükümlerindeki Sosyal Yardım Zammı İle İlgili Düzenlemelerin,
6-506 Sayılı Yasaya Göre Bağlanacak Gelir Veya Aylıklar Ve Sağlanacak Yardımların Haczedilemeyeceği
7 – 4722 Sayılı Kanunun 2. Maddesi Gereğince ‘Türk Medenî Kanununun kamu düzeni ve genel ahlâkı sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medenî Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlâka aykırı olan kuralları, bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz  Asgari ücretin ve toplu iş sözleşmelerinin uygulanması,
8 – İİK. nun 148 ve 149/b maddeleri hükmü uyarınca asıl borçlu hakkında takip yapılmadan, sadece ipotek veren hakkında ipotekli takip yapılması,
9- Babalık davası,
10-Cinsiyet değiştirme davaları
11 -Evliliğin feshi davaları,
12-Evlat edinmeye ilişkin davalar,
13-Velayete ilişkin davalar,
14 -Doğum tarihinin düzeltilmesi ve tüm nüfus kayıt davaları,
15-Nesebin Tashihi Talebini Hakimin Kamu Hukukunun Korunması İçin Nüfus Memuruna Kendiliğinden Tebliğe Mecbur Olması )
16-Nüfus Kayıt Tashihi Davasının İlgilinin Oturduğu Yer Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılması
17- Bozma Nedenleri Kamu Düzenine İlişkin Değilse ve Taraflar Uyma Kararı Verilmesini Talep Etmişlerse Direnme Kararı Verilememesi
18 -Taşkın Yapı Sahibinin İyiniyetli Olup Olmadığının Araştırılması Gereği
19- Taşkın Yapının Bulunduğu Bölümün Davacı Parselinden İfrazının Mümkün Olup Olmadığının Belediyeden Sorulması Gereği
20- Ruhsal Rahatsızlığı Olduğu İddia Edilen Kocanın Vesayet Altına Alınıp Alınmayacağı Konusunda Mahkemece Araştırma Yapılacağı,
21.- Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki Yasanın 19. maddesinde yer alan ve eczane sahibinin mesleği dışında iş yapamayacağını belirten hüküm,
22- BK.nun 161. maddesinin son fıkrasındaki hüküm(cezai şarta ilişkin(Türk Borçlar Kanunun 179 ve devamı),
23- Ferdi münasebete geçilmedikçe ve kooperatif herhangi bir şekilde dağılmadıkça, ortağın kooperatif payının haczinin mümkün olmaması,
24- Hak Düşürücü Süreler.(3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3 maddesi)
25-Harçlarla İlgili Düzenlemeler,.
26-Hizmet Tespiti
27- İş kazası sonucu ölenin yakınlarına yapılan ödemeden sonra rucü davasında hükme En Yakın Tarihteki Asgari Ücretin Esas Alınarak Hesaplama Yapılması
28-İmar Düzenlemeleri,
29 -İş ve Sosyal güvenlik hukuku ile ilgili düzenlemeler
30 – Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazminat davaları,
31- Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı hususu,
32- Değişen asgari ücretlerin, Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanması ile ilgili olduğundan tazminat hesabı yapılırken bunlardaki artışların kendiliğinden dikkate alınması gereği,
33-Kanunla düzenlenen dernekler ve işçi ve işveren sendikalarının kapatılmaları ya da faaliyetlerine son verilmesi açılan davalar.
34-İtirazın İptali Davasında Usulüne Uygun Takip Olması,
35-Kadastrosu Yapılmış Yere İkinci Kez Kadastro Yapılması Halinde İkinci Kadastronun Yok Hükmünde Kabul Edilmesi hususu,
36-Kamulaştırmasız El Atmaya Dayalı Bedelin Tahsili Davasında Yirmi Yıllık Dava Açma Süresi,
37 -Kıdem Tazminatı İle İlgili Hususların,
38 -Kıdem Tazminatının Hangi Hallerde Ödeneceği ve Ne Şekilde Hesaplanacağı Olgusu,
39 -Kısa Karar İle Gerekçeli Kararın Birbirine Uygun Olması,
40 -Kooperatife Karşı Ortağın Açtığı Davanın Kooperatif Merkezinin Bulunduğu Yer Mahkemesinde Görülmesinin Kamu Düzenine İlişkin Kesin Yetki Olması
41 -Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun Kamu Düzeniyle İlgili Olması ve Yürürlük Tarihinden Önceki Olaylara da Uygulanması,
42 -Kesin Hükmün Kamu Düzeni ile İlgili Olması Nedeniyle İstek Olmasa Bile Yargılamanın Her Aşamasında Mahkemece Re’sen Gözetilmesi Gerekli Olumsuz Dava Koşullarından Olması
43 -Ödeme Emrinde Yabancı Para Karşılığının Türk Parası Olarak Gösterilmesi gereği,
44- –Ruhsat Alınmadığı Sürece Yükleniciden İşe Devam Etmesinin Beklenememesi,
45- 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, her türlü bina yapımı, belediyelerden ruhsat alınmasına bağlı olması,
46- Ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapımı, imar suçunu oluşturduğu gibi, binanın yasa uyarınca da yıkılması gereği,
47-İmar planı olmayan yerlerde yapılaşma amacına yönelik olarak arsa ve parsellerin hisseleri ayrılarak satışı ve satış vaadinin yasaklanmış olması,
48-Sigorta Giriş Bildirgesinin İptali Davası,
49- Düzgün Tutulmasında Kamu Yararı Bulunup Kamu Düzenine İlişkin Tapu Kayıt Düzeltme Davalarında Mülkiyet Nakline Meydan Vermemek İçin Mahkemece Sağlıklı Bir İnceleme Yapılması Gereği,
50-Yüklenicinin Öngörülmese Bile İnşaatı İmar Mevzuatına Fen ve Teknik Kurallara Uygun Yapma Zorunluluğu,
51-İhtar çekilmeden tahliye talep edilebileceğine ilişkin sözleşme hükmünün geçersiz olması,
52 – Kesinleşen Kadastroya Karşı Genel Mahkemelerde Dava Açılması Gereği
53-Sit Alanlarının kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilemeyeceği,.
54-.Şufa Davasının bildirimden İtibaren 3 Aylık Hak Düşürücü Süre içinde Açılmasının Gerekmesi
55-TİS’ndeki Tahkim Şartının Sendika ve İşveren Arasındaki Hak ve Borçları İlgilendirdiği-İşçiyi Bağlamaması,
56-İlk Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Sırada Verilen Tahliye Taahhüdünün geçerli olmadığı,
57-Sıra Cetvelinin İlk Kesin Haczi Uygulayan İcra Müdürlüğünce Düzenlenmesi İlkesi
58- Usul Hükümlerine İlişkin Yasaların kamu düzeni ile ilgili olup yürürlük itibariyle temas ettikleri tüm meselelerde uygulama alanı bulunması
59-Devlet Mallarının Hangi Usulde Temlik Edileceğini Düzenleyen Yasa Kamu düzeni ile İlgili Olduğundan Buna Aykırı Yapılan Temliğe Dayalı Tescilin Yolsuz Olması
60 -Hukuki Ehliyetsizlik İddiası İle İlgili Olduğundan Öncelikle İncelenmesi Gerektiği.
61-Mer’a Niteliğindeki yerin Hazine Adına Özel Mülkiyete Konu Olabilecek Biçimde Tescile Karar Verilememesi,
62- Sendikalara ilişkin Olumlu ve olumsuz çoğunluk tespitine karşı açılan itiraz davaları,
63 – Kesinlik sınırı ‘(temyiz edilebilirlik),k 22 sayılı Yasanın 15. maddesinde gösterilen yetki belirlemesi
65- İflas davası.
66 – İİK`nin 126. maddesinde açıklandığı gibi, artırmanın, satıştan en az bir ay önce ilan olunması,
67- Kiracının temürrüdü gerçekleşmeden açılan davanın süresi,
68- Satışı gerçekleştiren iflas idaresinin teşekkülüne ilişkin fesih nedeni,
69-. Verilen borç karşılığı gayrimenkul ipoteği alındığında, alacaklının İİK.nun 45. maddesine göre öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğu,
70- 506 Sayılı Kanuna göre bağlanacak gelir veya aylıklar ve sağlanacak yardımların nafaka borçları dışında, haciz veya başkasına devir ve temlik edilemeyeceği,
71- Takipten Önce Alacağını Temlik Eden Kimsenin Bu Alacağını Takip Konusu Yapması
72-4077 Sayılı Kanun tüketiciyi korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususlar,
73-Tapu tahsis belgelerinde belirlenen azami yararlandırılacak miktarı aşacak miktardaki tapu tahsis belgelerinin aşkın kısmına itibar edilemeyeceği,
74-Vakfın kuruluşu ve tescilinin kanuna uygunluğu,
Hususları kamu düzeninden sayılmaktadır. Bu itibarla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu nun uygulanması sırasında kamu düzeninden sayılan bu hususlara dikkat edilmesi ve uygulamanın buna göre yürütülmesi gerektiği düşünülmektedir.

No Comments

Leave a Comment